Extradição – Suprema Corte dos EUA autoriza seqüestro (O Caso Humberto Alvarez Machain)

by Marcelo Lapenda

INTRODUÇÃO

Este estudo, antes de mais nada, é uma pequena abordagem do que ocorreu quando do julgamento, pela Suprema Corte norte-americana, da legalidade do processo de extradição de Humberto Alvarez Machain.
Será apresentado em duas etapas, inicialmente numa abordagem doutrinária sobre o tema extradição, seus aspectos teóricos e institucionais, em termos gerais, como também sua aplicação no âmbito da legislação brasileira. Na etapa seguinte, a análise do caso em si, em face dos pressupostos já delimitados como também à luz da doutrina do direito — princípios que regem o direito penal e a extradição como instituto do direito internacional público.
A legalidade declarada no caso da extradição de Humberto Alvarez Machain vai de encontro à validade dos acordos internacionais, bem como representa um paradoxo entre o desenvolvimento, propiciado pelos EUA, nas ciências exatas, tecnológicas, médicas e biológicas e o "desenvolvimento" nas ciências jurídicas, com o retrocesso apresentado pela justiça norte-americana, uma vez que, pelos princípios que regem o direito norte-americano, não só a lei é realmente uma fonte formal e principal do direito como também o são os costumes e a jurisprudência.
A jurisprudência, nos países onde é adotado como base o direito romano, é tida como uma fonte secundária, acessória. No direito anglo-saxônico é uma fonte principal, utilizando-se de precedentes em julgados posteriores.
A Suprema Corte norte-americana, quando da apreciação da legalidade do julgamento de Humberto Alvarez Machain, invocou um precedente, para o qual não foram observados dois fatores: circunstância histórica em que ocorreu o precedente e o momento atual, onde não mais se busca a demonstração da força ou a supremacia de um Estado sobre o outro, mas sim articulações políticas visando ao entendimento internacional para que haja, não a união no sentido de fusão de Estados, mas de unificação de interesses, numa mútua cooperação em todas as áreas, seja tecnológica, social ou de cunho legal, a tão propalada globalização.

NOTA: No idioma português corte não é a tradução de court, no idioma falado no Brasil, mais crioulo do que portugues, tal está generalizado, mas não parece correcto. Assim, court traduz-se em tribunal Leia-se:

Corte (ô)

s. f. 1. Paço, residência dum soberano.2. Gente que rodeia habitualmente o soberano. 3. Cidade em que este reside.4. Galanteio.

cortes s. f. pl.5. Parlamento.6. Hist. Assembleia dos procuradores da nobreza, do clero e das cidades e vilas reunida por convocação régia.

Confrontar: sorte.

corte (ó) s. m. 1. Acto!Ato ou efeito de cortar.2. Incisão.3. Gume. 4. Representação gráfica dum objecto!objeto cujo interior se quer representar. 5. Plano duma construção.6. Cada uma das faces da aduela dum arco de edifício. 7. Modo de talhar fato.8. Talho de carne no açougue. 9. Peça de pano suficiente para um objecto!objeto de vestuário. 10. Diminuição.11. Supressão. 12. Encad. Superfície exterior formada pela reunião das folhas quando o livro está fechado. (Denomina-se por corte de frente ou dianteira, corte de cabeça e corte de pé.)

s. f. 13. Curral.14. Gír. Roubo.15. Bras. Passagem aberta através dum morro. Bras. aula de corte: convento, lupanar.corte decorado: corte do livro que serve de suporte de decoração. corte pintado: corte do livro que levou uma camada uniforme de tinta.

Confrontar: sorte.

ASPECTOS DOUTRINÁRIOS

Nesta etapa, faremos uma pequena abordagem sobre a doutrina que cerca o instituto da extradição, seus pressupostos, classificação e princípios que protegem o indivíduo, além de pequenos comentários à luz da legislação brasileira, com a aplicação e inaplicação do instituto.

Definição

A extradição é definida como um ato pelo qual um indivíduo é entregue por um Estado a outro Estado, a pedido deste, o qual deverá ter competência para processá-lo e puni-lo.
Para que tal ato se concretize, inicialmente é necessária a existência de tratado entre os Estados envolvidos na demanda extradicional. Não havendo tratado entre eles, o Estado requerido poderá vir a conceder o pedido, em caráter excepcional, mas nada o obriga, nem mesmo a análise do pedido, caso o receba, pois não pactuou com a mútua assistência de repressão à criminalidade.
Havendo o tratado, nele constantes os princípios e pressupostos ao qual se subordina o ato extradicional, o Estado requer a extradição de determinado indivíduo a outro Estado, e esse, de acordo com os termos do tratado, dos pressupostos e da sua legislação interna, apreciará o pedido sendo, contudo, uma faculdade a entrega do indivíduo. É um ato de soberania nacional e de respeito aos direitos fundamentais do Homem.
Não deveria um Estado cometer ingerência em outro e, sem sua aquiescência, retirar o indivíduo pura e simplesmente, cometendo aí um ato de desrespeito à soberania e à ordem do outro Estado; às suas instituições.

Pressupostos

Para se conceder a extradição, ou ser ao menos apreciado o mérito do pedido, é necessária a presença de alguns pressupostos para que haja a possibilidade de extradição, sendo eles quanto à pessoa acusada e quanto à natureza do crime.
Quando à pessoa do acusado, a legislação da quase totalidade dos Estados aplica-a apenas a estrangeiros e a naturalizados, quando pela prática de crime antes da naturalização.
Quanto à natureza do delito, este engloba três dos pressupostos a serem apresentados:

• o delito deve ser considerado crime pela legislação de ambos os Estados, pressupondo o processo legal;
• ser crime comum; e
• imputar pena privativa de liberdade, limitada ao quantum determinado pela legislação do país requerido.
  

São vedações, nos limites quanto à natureza do crime, para o estrangeiro, se o pedido é por crime de opinião ou político, como veremos mais adiante.
Outros pressupostos necessários à extradição:

• jurisdição penal do Estado requerente; e
• não ter havido a extinção da punibilidade pelo decurso de tempo, quer pela legislação do Estado requerido como pela do Estado requerente.
  

Este último pressuposto, recentemente, foi objeto de considerações quando do tratado de extradição firmado entre o Brasil e o Reino Unido, onde a mídia, desconhecendo-o, afirmava que Ronald Biggs poderia vir a ser extraditado pelo assalto ao trem pagador, crime este cometido no início da década de sessenta.
O Excelso Pretório trouxe à razão quando da análise de pedido de habeas corpus, afirmando a prescrição daquele delito pela legislação pátria, o que inviabilizaria o pretenso pedido de extradição ventilado pela imprensa nacional.

Inaplicabilidade da Extradição

Como vimos anteriormente, alguns crimes não tornam seu autor passível de ser extraditado pela sua prática.
A seguir, trataremos deles.
Os crimes militares, por se tratar de crime próprio, onde o sujeito ativo o comete por sua condição de militar, não se aplicando a extradição já que o indivíduo não pode ser considerado como tal para a prática de idêntico crime no Estado requerido, onde se encontre refugiado.
Os crimes políticos, definidos pela doutrina, pelo critério objetivista, como aquele perpetrado contra a ordem política estatal, sendo importante que o bem jurídico atingido seja de natureza política e, pelo critério subjetivista, quando cometido com finalidade política.
Os Estados concedem asilo ao indivíduo aqui caracterizado uma vez que, pelo aspecto anti-social do crime ser relativo, o Estado nacional dificilmente promoveria um julgamento imparcial e, ainda, pelo aspecto do não-intervencionismo nos assuntos de um Estado estrangeiro.
São passíveis de extradição, entretanto, os autores de crimes e atentados contra chefes de Estado ou qualquer pessoa que exerça autoridade, bem como de crimes anti-sociais praticados por terroristas e anarquistas.
No Brasil, a Lei nº 6.815/80, alterada pela Lei nº 6.964/81, que em seus artigos 76 a 94 trata da extradição, traz uma inconstitucionalidade (art. 5º, LII, CF/88) em seu art. 77, in verbis:

"Art. 77. Não se concederá a extradição quando:

(...)

VII – o fato constituir crime político;

(...)

§ 1º - A exceção do item VII não impedirá a extradição quando constituir infração da lei penal comum, ou quando do crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal".

De acordo com José Afonso da Silva, no seu livro Curso de Direito Constitucional positivo, o fato principal, para a tutela constitucional, é sempre o crime político, sendo este que imuniza o estrangeiro da extradição; predomina sobre qualquer outra circunstância, pouco importando se há ou não delito comum envolvido.
Também não estão sujeitos à extradição os autores de crimes contra a religião, crimes de imprensa, delitos de caça e pesca, etc.
No Brasil, ainda, é protegido aquele que cometeu delito ou crime cuja pena de prisão, pela sua legislação, seja inferior a um ano.

Classificação

Segundo Celso Mello, no seu livro Curso de Direito Internacional Público, a extradição pode ser classificada de diversas formas, como veremos a seguir.

a) quando ao procedimento jurídico:

- extradição de fato: não há qualquer procedimento jurídico, sendo o indivíduo entregue sem que haja o pedido formal por parte do outro Estado;

- extradição de direito: a verdadeira; pressupõe a existência de um procedimento jurídico, onde os Estados, fundados em tratados internacionais e normas de direito interno, a formalizam.

b) quanto à formação do pedido:

- extradição ativa: ato de requerer a extradição;

- extradição passiva: o recebimento do pedido pelo Estado que detém o indivíduo em seu território.

c) quanto à fase processual:

- extradição instrutória: a extradição é requerida com a finalidade de que o indivíduo submeta-se ao processo criminal; esteja presente em seu território quando da fase de instrução do processo;

- extradição executória: o indivíduo já está condenado e é requerida sua extradição com o intuito de fazê-lo cumprir sua pena.

d) quanto à participação de um terceiro Estado:

- extradição de trânsito: o terceiro Estado apenas concede uma "passagem inocente" ao indivíduo que, através de seu território, se dirige ao Estado requerente;

- reextradição: o Estado requerente concede a extradição do indivíduo, com a autorização do Estado requerido, a um terceiro Estado interessado.

e) há referência a uma extradição espontânea e a outra requerida.

A primeira, além de não ser uma extradição — mais parece uma expulsão dirigida — pode ser confundida com a extradição de fato. A requerida confunde-se com a própria definição: toda extradição é requerida.

Princípios

Quanto ao indivíduo em si, dois princípios permitem uma proteção quanto ao processo de extradição ao qual é submetido.
Um é o princípio da especialidade, onde o crime que fundamentou o pedido deverá ser aquele pelo qual ele responderá. Poderá o indivíduo responder por crime diverso em duas situações: quando ele conceda em tal ato ou, quando cumprida a pena ou absolvido o indivíduo, após certo tempo de sua permanência no Estado requerente, venha ele a ser processado.
Outro, o princípio da identidade, rege-se pela tipicidade do crime. Se o crime pelo qual o indivíduo é acusado no Estado requerente não o é considerado, tipificado como tal, no Estado requerido ou quando a pena aplicada é divergente, teremos, na primeira hipótese, o não-consentimento da extradição e, na segunda hipótese, que só poderá ser concedida sob o compromisso de ser respeitada a pena que seria imposta se julgado pelas leis do Estado que o abriga — é limitada pelo quantum máximo da pena cominada no Estado requerido.

AUTORIZAÇÃO DE SEQÜESTRO PELA SUPREMA CORTE DOS EUA - Caso Humberto Alvarez Machain

Tendo em vista alguns aspectos doutrinários existentes acerca do instituto da extradição e após a leitura de trabalhos jornalísticos sobre o caso, passamos agora a comentar o processo onde se discutia a legalidade do julgamento de Humberto Alvarez Machain à luz do direito, dos princípios do direito penal, dos princípios do direito internacional público e da realidade atual — convivência dos povos.
Encontramos um paradoxo no avanço das ciências tecnológicas e da saúde, onde os EUA propiciaram o desenvolvimento para o Homem, e o retrocesso nas ciências do Homem, onde a ciência jurídica não adota uma adequação do precedente ao momento atual.

O Caso Humberto Alvarez Machain

Humberto Alvarez Machain, ginecologista mexicano, apelidado de "Doutor Mengele", é acusado de, em 1985, aplicar medicamentos no agente do DEA — polícia norte-americana anti-drogas — Enrique Camarena para reanimá-lo entre as sessões de torturas às quais era submetido por traficantes mexicanos que o haviam seqüestrado e, posteriormente, matado.
Em 1990, em Guadalajara, México, onde clinicava, foi raptado por um grupo de mercenários mexicanos que o entregaram, no Texas - EUA, à polícia norte-americana. Fora ele seqüestrado para que entrasse em solo dos EUA e lá ser julgado. Deveria ter sido entregue às autoridades mexicanas e caberia, aos EUA, utilizar-se do tratado de extradição existente entre os dois países.

Extradição de Nacional

A Suprema Corte norte-americana, guardiã da legalidade, dos valores institucionais, naufragou tudo o que deveria simbolizar. Em apreciação do caso Humberto Alvarez Machain decidiu autorizando o seqüestro de suspeito em qualquer parte do planeta para ser julgado nos EUA.
A extradição é de direito quando pressupõe a existência de um procedimento jurídico. É a dita extradição verdadeira. O que ocorreu foi a chamada extradição de fato — sem a necessária participação do Estado requerido — ou, pura e simplesmente, um seqüestro, num ato de violação à soberania territorial mexicana, transgredindo consagradas normas de direito internacional.
Ademais, o indivíduo "extraditado" era um nacional mexicano, o que, pela grande totalidade das legislações, é vedada sua extradição, a qual se aplica apenas a estrangeiros e, em certos casos, a naturalizados.
O Brasil, que já abrigou em seu disciplinamento legal a possibilidade de conceder extradição a nacionais, mediante tratados de reciprocidade, teve tal modalidade proibida constitucionalmente, a partir da Carta Magna de 1934. Ao invés de extraditado, o nacional brasileiro poderá ser processado e punido no Brasil pelo crime cometido em outro Estado.
A doutrina, no Brasil, não é pacífica a esse respeito. Alguns defendem a extradição de nacionais enquanto que outros a repelem. Porém, há a necessidade do procedimento jurídico.
A Colômbia, até pouco, permitia a extradição de nacionais, mas, em acordo entre a Justiça colombiana e o falecido narcotraficante Pablo Escobar, do Cartel de Medellín, fez-se com que a Constituição fosse alterada, proibindo as extradições de nacionais, notadamente dos envolvidos com o tráfico de drogas que poderiam ser extraditados para os EUA, país de destino da maior parte da cocaína sul-americana.
O crime praticado por Humberto Alvarez Machain é considerado hediondo, mas foge às regras de extradição. É nacional do país onde se encontrava (o qual deveria receber o pedido) e cometeu seu crime em território pátrio.
A soberania mexicana foi violada diversas vezes, pois caberia ao Poder Judiciário mexicano o processamento do indivíduo e não o seu seqüestro de seu território pátrio para julgamento nos EUA.
Os EUA, inclusive, parecem estar-se especializando em seqüestros para julgamento em seu território.

Panamá: Coronel Noriega. Através de uma operação de guerra, o Coronel Noriega seria seqüestrado do Panamá pelos mariners americanos. Numa falha, teve-se que partir para a negociação. Mesmo assim sob a mira de armas.

À luz do Direito Penal

A lei penal do Estado, pelo princípio da nacionalidade, é aplicável a seus cidadãos onde quer que se encontrem. Divide-se em princípio da nacionalidade ativa — aplica-se a lei nacional ao cidadão nacional que comete crime no estrangeiro, independente da nacionalidade da vítima —, e em princípio da nacionalidade passiva — exige que o fato praticado pelo nacional ou estrangeiro atinja um bem jurídico de seu próprio Estado ou de um có-cidadão.
O crime foi cometido contra um agente norte-americano do DEA, mas não por um outro norte-americano, fugindo à regra do princípio da nacionalidade passiva.
Pelo princípio da territorialidade, a lei penal só tem aplicação no território do Estado que a determinou, independente da nacionalidade do autor do delito ou do titular do bem jurídico lesado. Aí independeria a nacionalidade do autor, mas foi fora do território norte-americano.
Se ao invés do México, o caso estivesse relacionado com o Brasil, teríamos, citando-se o Código Penal brasileiro (art. 5º, caput):

"aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados ou regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional".

O princípio da justiça penal universal concede ao Estado o poder de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do autor ou da vítima ou o local onde foi praticado, impondo-se apenas a condição de que o autor se encontre no seu território. Cremos que os EUA utilizaram tal princípio, porém de forma também criminosa: seqüestraram o autor do crime para que ele estivesse em seu território, de forma coativa.
O princípio que melhor se aplicaria ao fato seria o da defesa, onde se leva em conta a nacionalidade do bem jurídico lesado pelo crime, independente do local ou da nacionalidade do autor do crime. Mas será que tal princípio admitiria a prática de outro crime — seqüestro — para sua aplicação, ou seria ele aplicado apenas para um julgamento onde o réu não se faria presente, ou para fundamentar o pedido de extradição?
A lei penal brasileira, em seu art. 7º, tratando da extraterritorialidade da lei, fala apenas da sujeição à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro. E mais, em seu parágrafo terceiro, cometido por estrangeiro contra brasileiro, porém sob certas condições, às quais se incluem o ingresso do autor no território brasileiro, sendo esse voluntário ou não. Entenda-se o não-voluntário como o decorrente da extradição e não por força coativa.
Aliás, não muito distante no tempo, o Brasil deu clara evidência de não aprovar tal prática, quando Ronald Biggs fora aparentemente seqüestrado para possibilitar sua extradição.
O governo brasileiro denunciou tal atitude e, ainda, fazendo valer sua legislação, assegurou àquele cidadão britânico sua permanência em nosso território.
Como não havia o tratado de extradição entre o Brasil e o Reino Unido, buscou-se solucionar através da sua expulsão, o que viria de encontro à Súmula nº 1 do Supremo Tribunal Federal, a qual prevê a impossibilidade da expulsão de estrangeiro que tenha cônjuge ou filho brasileiro, no seu caso a segunda hipótese, já que não era legalmente casado com a mãe de seu filho.
Retornando ao caso em estudo, poderiam os EUA agir pelas seguintes vias:

a) requerer a extradição — dificilmente concedida por se tratar de um nacional;

b) julgá-lo mesmo não se encontrando em seu território e solicitar a homologação de sua sentença, se condenatória, para aplicação no México; ou

c) evidar esforços junto às autoridades mexicanas para o processamento do indivíduo de acordo com a legislação mexicana.

O Precedente

É totalmente descabido o precedente invocado pela Suprema Corte norte-americana para julgar a legalidade do julgamento de Humberto Alvarez Machain.
Foi invocado um precedente de 1886, que julgou legal o seqüestro, no Peru, de um acusado de roubo no estado americano de Illinóis.
Por demais falho no aspecto que aquele crime não fora praticado em território estrangeiro.
Além do precedente, a Suprema Corte alegou que não há proibição nos tratados de extradição existentes, muito menos na Constituição norte-americana, de que os acusados sejam seqüestrados.
Pode não proibir mas, também, o que é lógico, não traz a necessária permissão.
Outros aspectos a considerar quanto ao precedente e ao caso a que foi aplicado:

territorialidade

- crime praticado nos EUA (Illinóis)

- crime praticado fora dos EUA ® México

autoria

- praticado por nacional

- praticado por não-nacional ® mexicano

época

- 1886, não existiam tratados de extradição

- 1990, existe tratado de extradição entre os EUA e o México

CONCLUSÃO

Como constou na reportagem sobre o assunto publicado na Revista Veja, é de se esperar que os EUA, ao se invocar precedente mais que centenário, não partam para invocar, como precedente, o Código de Hamurabi — olho por olho, dente por dente. O olho já aconteceu, o seqüestro. Falta o dente...
E mais, poderia o não pagamento de uma multa de trânsito, por um turista em território norte-americano, ensejar a mesma ação?...

REFERÊNCIAS

A LEI do vale tudo. Veja. São Paulo: 25(26), 24 jun 92, p. 30-31.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988.
______. Decreto-lei nº 2.848, de 07.12.40 (Código Penal).
______. Lei nº 6.815, de 19.08.80 (Estatuto dos Estrangeiros), com a redação dada pela Lei nº 6.964, de 09.12.81.
JESUS. Damásio E. de. Direito penal, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1990.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1968.
REZEK, J. Francisco. Direito internacional público. Curso Elementar. São Paulo: Saraiva, 1991.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.