O erro como causa de exclusão da culpabilidade

by Marcelo Lapenda

Apresentação

O presente trabalho visa a traçar algumas linhas esclarecedoras do tema que cuida do Erro.

Estabelecendo, inicialmente, conceitos acerca de erro de tipo e erro de proibição, prossegue no desenvolvimento propriamente dito, fazendo, primeiramente, uma distinção entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo, seguindo-se às formas do erro de tipo, seus efeitos, descriminantes putativas, passando à análise do erro praticado por terceiro, finalizando, por conseguinte, com a explanação do erro acidental e suas formas, além de uma rápida abordagem sobre o erro de proibição.

Conceito

Antes de nos atermos, propriamente, ao desenvolvimento do tema em epígrafe, mister se faz conceituarmos o que seja erro de tipo, bem como, erro de proibição.

Erro é um juízo falso, um desacerto ou engano em relação a alguma coisa.

No campo do Direito Penal sobressaem-se duas espécies de erro: erro de tipo e erro de proibição, ambos com nuances peculiares que serão expostas ao longo deste trabalho.

Por erro de tipo entende-se aquele que incide sobre elementos ou circunstâncias do tipo, pressupostos de fato de uma excludente da ilicitude. Esta espécie de erro exclui o dolo (evitável ou inevitável) e, por conseguinte, a tipificação de um delito doloso, sem contudo eximir o agente da responsabilidade por crime culposo, se previsto (art. 20, CP).

No que se refere a erro de proibição, pode-se conceituá-lo como erro sobre a antijuricidade de uma ação típica conhecida pelo agente. É o caso do agente desenvolver um ação tipificada como crime, supondo que sua conduta coaduna-se com o direito.

Erro de tipo e delito putativo por erro de tipo

Quando o sujeito pretende praticar um crime, o qual não se efetiva em face do sujeito haver incorrido em erro, consubstanciando tal prática em, apenas, um indiferente penal, ocorre delito putativo por erro de tipo.

Formas do erro de tipo

Essencial

É o erro que incide sobre elementos ou circunstâncias do tipo legal de crime, impossibilitando que o sujeito compreenda a natureza criminosa da sua conduta.

Subdivide-se em:

a) invencível (inevitavel) - aquele que não pode ser evitado pela diligência ordinária;
b) vencível (evitavel) - aquele que pode ser evitado pela diligência ordinária e não o foi por negligência ou imprudência.

Acidental

É o erro que incide sobre elementos secundários da figura típica. Aqui aparecem o erro sobre a pessoa e o erro de execução como principais espécies.

Efeitos do erro de tipo essencial

Tratando-se de erro de tipo essencial invencível haverá exclusão do dolo e da culpa, em face do sujeito, após a utilização da diligência ordinária não ter tido meios de evitar um resultado que não foi fruto de sua vontade, nem decorrente de negligência ou imprudência.

Existem erros que incidem sobre circunstâncias (genéricos, agravantes, etc). Neste caso, tais circunstâncias não incidirão no cômputo da pena, serão excluídas.

O erro em relação à condição integrante do tipo ensejará a desclassificação para outro delito (o erro pode incidir sobre elementos e circunstâncias, desconfigurando um determinado crime, porém, não eximindo o agente da responsabilidade por outro).

Enfocando o erro de tipo essencial vencível, é notada, também, a exclusão do dolo, não sendo, contudo, excluída a culpa, se esta for prevista (art. 20, CP), persistindo desta forma, a punição a título de culpa.

Descriminantes putativas

Quando o sujeito, agindo em virtude do erro, acredita encontrar-se diante de uma causa excludente da ilicitude. Alguns autores falam que são erro de proibição outros falam que são erro de tipo e outros dizem que é uma 3 espécie de erro.A descriminante putativa isenta de pena em algumas situações, mas a forma putativa não exclui a ilicitude. EXEMPLO: Se no cinema dispara o alarme de incêndio e você para sair primeiro lesiona a pessoa que está na sua frente e depois descobre que tudo foi um trote. Não existiu um perigo atual e sim um putativo(ou seja, só se pensava que existia)O maxímo que se pode responder nessa situação é por culpa mesmo tendo a vontade.

O sujeito supõe estar agindo licitamente ao acreditar que estão presentes os requisitos de uma das causas/justificativas previstas em lei. Quais sejam (art. 23, CP):

Estado de necessidade

Haverá estado de necessidade putativo quando o sujeito acreditar, por erro, que se encontra em situação de perigo.

Legítima defesa

Sua forma putativa estará sempre presente quando o agente supuser, por erro, que está sendo agredido (agressão real, atual ou eminente) e repele a suposta agressão.

Há erro de tipo quando o erro do sujeito recai sobre a existência da agressão, e erro de proibição quando o erro do sujeito recai sobre a injustiça da agressão.

Estrito cumprimento do dever legal

Quando alguém, por erro, imaginando estar agindo em conformidade com o dever legal, dever autorizado por lei, encontra-se na forma putativa desta excludente de antijuricidade.

Exercício regular do direito

A descriminante putativa evidenciar-se-á na situação em que o agente supor, por erro, estar exercitando um direito subjetivo ou faculdade prevista na lei (penal ou extrapenal).

É de se ressaltar, também, a existência de causas excludentes de culpabilidade putativa quando o sujeito, por erro, vê-se diante de coação moral irresistível ou obediência hierárquica, cometendo um fato típico.

Coação moral irresistível

Existe uma ameaça inevitável, insuperável, acompanhada de um perigo sério, que vicia a vontade do coacto de tal forma, a impedi-lo de cumprir o dever jurídico, não sendo razoável a este expor-se a qualquer que seja o dano. Sua forma putativa ocorre quando o agente imagina encontrar-se sob coação moral irresistível por erro. Neste caso, haverá exclusão da culpabilidade

Obediência hierárquica

Há de se observar, levando-se em conta sua forma putativa, que o sujeito acredita estar diante de uma ordem não manifestamente ilegal, prestando a esta, por erro, estrita obediência. O sujeito acredita que a ordem é legal e, em decorrência, pratica o fato típico (é um caso de erro de proibição). Neste caso, há exclusão do dolo e da culpa com relação àquele que agiu acreditando estar em estrito cumprimento do dever legal, sendo punido o autor da ordem manifestamente ilegal (erro praticado por terceiro).

Erro praticado por terceiro

O agente atua por erro em virtude de provocação ou determinação de terceiro, que pode ser dolosa ou culposa.

A provocação culposa decorre de uma ação de terceiro eivada de imprudência, negligência ou imperícia. O terceiro, então, responderá culposamente pelo delito culposo a que o sujeito foi induzido a praticar (art. 20, § 2º, c/c art. 18, II, CP).

A provocação dolosa é decorrente de erro preordenado pelo terceiro. Este, desejando a prática do fato delituoso, induz o sujeito a fazê-lo, face ao erro. Neste caso, o terceiro responderá pelo crime dolosamente (art. 20, § 2º, c/c art. 18, I, CP).

A situação do sujeito provocado dependerá da análise do tipo de erro: se invencível, será excluído o dolo e a culpa, não sendo responsabilizado; se vencível, será responsabilizado a título de culpa, se esta for prevista (art. 20, CP).

É de se salientar, porém, o caso em que o terceiro provocador e o provocado agem dolosamente e o caso em que o terceiro provocador age culposamente e o provocado dolosamente. No primeiro caso, ambos desejam a consumação do fato delituoso, sendo responsabilizados, igualmente, a título de dolo. No segundo caso, o terceiro age culposamente na provocação do sujeito (por imprudência, negligência ou imperícia) e este, o sujeito, desejando a prática do fato delituoso, aproveita-se da provocação culposa do terceiro e age de acordo com sua vontade, livre e c onscientemente. Haverá, nesta situação, a responsabilização do terceiro por delito culposo e a do sujeito provocado por delito doloso.

Erro acidental

Erro de tipo acidental é aquele que, versando sobre elementos acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução, não exclui o dolo, em face do sujeito agir com o entendimento do caráter ilícito do seu comportamento.

O erro acidental apresenta-se sob diversas formas:

Erro sobre o objeto (error in objecto)

O objeto material que aqui é tratado restringe-se à coisa. O sujeito pensa estar sua conduta recaindo sobre uma determinada coisa, enquanto, na verdade, recai sobre outra. Tal erro não exclui o crime, pois troca de objetos não impede a tipificação do delito e configuração do dolo.

Erro sobre a pessoa (error in persona)

Em virtude do erro, a conduta delituosa do sujeito atinge pessoa diversa da pretendida. É de se observar que o agente pensa que está atingindo a vítima pretendida.

Tal espécie de erro só é admissível nos crimes dolosos.

A tutela penal é extensiva a todas as pessoas. Desta forma, o fato do crime haver sido cometido contra a pessoa errada, não excluindo o dolo, não exime o agente de responder a título de dolo pela conduta típica. O que se levará em conta, no entanto, não serão as condições e qualidades da vítima efetiva, mas sim da vítima virtual (aquela sobre a qual o sujeito pretendia que sua conduta típica atingisse — art. 20, § 3°, CP).

Erro na execução (aberratio ictus)

Entende-se por aberratio ictus a aberração no ataque ou desvio do golpe. Faz-se presente quando o sujeito pretende atingir determinada pessoa e vem a ofender outra. Aqui o agente não se engana quanto à vítima, mas, por erro, atinge outra pessoa (art. 73, CP).

Assemelha-se ao erro sobre a pessoa, diferenciando por dois aspectos:

• Na aberratio ictus a vontade não é viciada no momento da realização do fato delituoso, o que existe é um erro ou acidente no emprego dos meios de execução deste fato, enquanto que no erro sobre a pessoa o agente pensa estar produzindo sua conduta típica sobre uma pessoa quando se trata de outra;
• Na aberratio ictus a vítima pretendida sofre perigo de dano, enquanto que no erro sobre a pessoa somente a vítima efetiva sofre algum dano.

A aberratio ictus apresenta-se sob duas formas:

a) Com unidade simples Ocorre quando, em virtude do erro, decorre um resultado único sobre um terceiro que o suporta: lesão corporal ou morte.

Duas teorias procuram explicar este espécie. A primeira vê a existência de dois crimes quando há a morte da vítima efetiva (tentativa de homicídio em relação à vítima virtual e homicídio culposo em relação à vítima efetiva), ou quando há lesão corporal desta mesma vítima (tentativa de homicídio em relação à vítima virtual e lesão corporal culposa em relação à vítima efetiva).

A segunda teoria, adotada pelo nosso Código Penal, admite a existência de apenas um crime (tentado ou consumado), em duas hipóteses: quando a vítima efetiva sofre lesão corporal e o agente responde por tentativa de homicídio (absorvendo a lesão corporal culposa) e quando a vítima é morta, respondendo o agente por homicídio doloso.

É importante observar, mais uma vez, que o que se aplica são as condições e qualidades da vítima virtual e não as da vítima efetiva (art. 20, § 3°, CP).

b) Com unidade complexa Ocorre quando, em virtude do erro, decorre resultado duplo.

Parte da doutrina não vê o aberratio ictus com duplicidade de resultado, apenas com unidade simples. Admite esta teoria um concurso formal de crimes, em que concorrem dois crimes: um homicídio doloso (tentado ou consumado) em relação à vítima virtual (pretendida) e um homicídio ou lesão corporal culposos em relação à vítima efetiva (terceiro).

São, portanto, seis as hipóteses em que pode ocorrer o aberratio ictus:

• O agente fere um terceiro — responderá por tentativa de homicídio;
• O agente mata um terceiro — responderá por crime de homicídio doloso consumado;
• O agente mata a vítima pretendida e um terceiro — responderá por homicídio doloso consumado, tendo a pena aumentada de um sexto até a metade em face do concurso formal (art. 73; art. 70, CP);
• O agente mata a vítima pretendida e fere um terceiro — responderá por crime de homicídio doloso consumado, tendo a pena aumentada de um sexto até a metade em face do concurso formal (art. 73; art. 70, CP);
• O agente fere a vítima pretendida e um terceiro — responderá por uma tentativa de homicídio doloso, tendo a pena aumentada de um sexto até a metade em face do concurso formal (art. 73; art. 70, CP);
• O agente fere a vítima pretendida e mata um terceiro — responderá por homicídio doloso consumado, tendo a pena aumentada de um sexto até a metade em face do concurso formal (art. 73; art. 70, CP).

No caso do agente ter previsto a possibilidade do terceiro vir a ser atingido, a questão já não mais será analisada como concurso formal e sim como concurso material, caso em que as penas serão somadas e não, como nos casos anteriores, somente acrescidas. Aqui é que se dá a presença do dolo eventual juntamente com o dolo direto, ensejando, pois, o cúmulo material (art. 69, CP).

Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ou aberratio delitis)

Agora trata-se do desvio do crime. O agente querendo atingir um determinado bem jurídico com sua conduta delituosa, ofende outro bem jurídico de diferente espécie.

De acordo com o nosso Código Penal (art. 74), se o agente pratica a conduta típica e obtém resultado diverso do pretendido, será punido a título de culpa. Se o agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa, será responsabilizado a título de culpa, homicídio ou lesão corporal. Se diversamente pretende atingir uma pessoa e atinge uma coisa, não responderá por crime de dano, pois não existe a forma culposa; poderá responder por tentativa de homicídio ou lesão corporal, de acordo com o elemento subjetivo. Se o agente quer atingir uma pessoa e, além de atingi-la, atinge também uma coisa, responderá apenas pelo resultado produzido na pessoa. Se o agente quer atingir uma coisa e atinge, também, uma pessoa, responderá pelo crime de dano e por homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal, havendo o acréscimo de um sexto até a metade à pena do crime mais grave (art. 74; art. 70, CP).

Havendo resultado duplo, com a conduta consubstanciada em dolo direto com relação a um e com dolo eventual em relação ao outro, a regra aqui aplicada é a do concurso material, com a soma das penas (art. 69, CP).

Erro de proibição

Com fulcro no art. 21 do Código Penal, é fácil depreender-se que o erro de direito prejudica: o desconhecimento da lei é inescusável. Se assim não o fosse, estaria se tratando com grande benevolência aquele que invocasse, como escusa, a ignorância da lei, cuja obrigação seria a de evitar a vedação da ordem jurídica, por uma simples questão de intuição.

É erro de proibição aquele que se traduz no falso conhecimento ou desconhecimento, impedindo o agente de verificar a ilicitude do seu comportamento, ficando impossibilitado de evitar a ilicitude. É um erro sobre a ilicitude do fato, através do qual o agente acredita estar realizando uma conduta lícita (art. 21, p. único, CP).

Segundo Damásio de Jesus, existem três situações nas quais se pode detectar o erro de proibição:

• erro ou ignorância do direito — o sujeito sabe o que faz, porém não conhece a norma jurídica ou não a conhece bem e a interpreta mal (erro de proibição direto);
• suposição errônea da existência de causa de exclusão da ilicitude não reconhecida juridicamente (erro de proibição indireto);
• descriminantes putativas — o sujeito supõe, erradamente, que ocorre uma causa excludente da ilicitude.

Pode o erro de proibição ser escusável ou inevitável e inescusável ou evitável.

O escusável é aquele em que incorre o agente, mesmo tendo usado da prudência exigível ao homem médio. Incorrendo neste erro é o agente isento de pena (art. 21, CP).

Já no que se refere ao erro inescusável, o agente não tem o conhecimento da ilicitude da situação, face à imprudência, descuido ou desídia. Neste caso, não haverá isenção de pena, mas redução, de um sexto a um terço (art. 21, CP).

Conclusão

Numa rápida pincelada acerca do ERRO, o que se depreende é que parte dos delitos são praticados tendo como causa erros, juízos falsos, que levam seus autores a realizar condutas tipificadas no Código Penal como crime, valendo ressaltar que muitas vezes tais enganos não são espontâneos, mas provocados por terceiras pessoas que se interpõem na mesma relação.

Desta análise, decorre a necessidade de se apreciar acuradamente a situação para, se verificando o erro, solucionar a questão da forma mais adequada, prevista na Lei Penal.

Referências

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