O Domínio Público no Direito Autoral Brasileiro/Capítulo 2/2.3./2.3.1.

by Sérgio Branco

2.3. O Domínio Público na Experiência Internacional

 

2.3.1. O Direito Comparado

 

O universo jurídico internacional é formado por diversos sistemas com origens, tradições e conteúdos distintos, como consequência previsível da variedade da natureza humana.

No entanto, como também é evidente, os sistemas jurídicos não são estanques e incomunicáveis. Há inúmeros elementos de comunhão que partilham por conta de fatores históricos e influências mútuas^[1]. A disciplina jurídica que se preocupa com a comparação entre o ordenamento jurídico de uma sociedade com outra sociedade se chama Direito Comparado^[2].

Embora muitas vezes seja erroneamente reduzido à simples comparação entre leis, essa abordagem lhe é absolutamente insuficiente – mesmo que buscar uma definição (ou sua natureza) precisa seja tarefa verdadeiramente complexa.

De fato, há variadas dúvidas sobre qual a natureza do direito comparado. Seria um método ou, ao contrário, uma ciência autônoma? Ou ambas as coisas ao mesmo tempo?^[3] São tão controvertidas as opiniões que Constantinesco chega a classificá-las como “discórdias insuperáveis” para, a seguir, mencionando Amari, afirmar que “[a] ciência das legislações comparadas possui tudo – livros, cátedras, jornais, popularidade – a não ser uma definição”^[4].

Prossegue o autor, citando em parte Saleilles, ao afirmar que “‘o Direito comparado, como ciência auxiliar, tem como objeto o desenvolvimento progressivo do Direito nacional oferecendo um escopo positivo seja à evolução legislativa, seja às construções doutrinárias, seja às interpretações jurisprudenciais’. Método auxiliar, ciência principal independente, ciência auxiliar, o Direito comparado é tudo isso. A confusão é grande, mesmo porque sua natureza muda a cada momento”^[5].

Por fim, afirma que Josserand “concebe o papel do Direito comparado igualmente de modo prático e o define através da sua função principal, que é a de revelar a orientação jurídica. ‘Ele constitui somente o ponto de partida de pesquisas, de constatações interessantes e, sobretudo, permite fazer nascer facilmente, por meio da infinita variedade dos detalhes, as tendências comuns das diversas legislações’”^[6].

No entanto, de modo um tanto definitivo, o autor tece os seguintes comentários, que nos parecem bastante pertinentes^[7]:

 

De fato, a confusão testemunhada pelas definições tem causas mais graves, como, também, o estado de incerteza no qual se encontra o Direito comparado, também no momento atual, se explica por razões mais profundas. A desordem e as perplexidades durarão enquanto as suas causas não forem eliminadas. Não será possível oferecer uma definição válida do Direito comparado enquanto não se souber se se trata de um simples método, de uma disciplina autônoma ou de ambos ao mesmo tempo. Não será possível sair da suposição, isto é, deste estado de confusão crônica, enquanto não se conseguir delimitar, e também, especificar exatamente os campos, as funções e os objetivos do método e da ciência dos Direitos comparados. Aqui reside o grande dilema. As poucas definições citadas exprimem claramente o embaraço resultante do fato de que ainda não se começou a resolver definitivamente esta questão. Todo o resto é somente literatura que oculta os verdadeiros problemas.

 

Em nossa análise, vamos tomar a comparação entre direitos como método^[8] de se compreender determinados institutos jurídicos de ordenamento estrangeiro, com o objetivo de evidenciar a equivalência ou a diversidade das soluções quando diante de um problema prático específico. No nosso caso, o domínio público.

A grande vantagem de se tratar o domínio público a partir da perspectiva do direito comparado é que sua concepção central é a mesma em todo o mundo. O que pode variar é, na verdade, o prazo de proteção aos direitos autorais conferido pelas legislações nacionais e a maneira como doutrina e jurisprudência vêm tratando aspectos práticos do domínio público.

A propósito, as variedades legislativa e hermenêutica são compreensíveis em um mundo plural como o nosso. Afinal, estima-se que, neste momento, haja quase 7 bilhões de pessoas habitando nosso planeta, em pelo menos 192 países^[9], falando cerca de 2.700 línguas e entre 7 e 8 mil dialetos^[10] e professando um número incalculável de religiões^[11]. É inevitável que elementos culturais exerçam influência direta e incontornável na construção do ordenamento jurídico de cada país. Também é certo que tais influências se modificam ao longo dos séculos, a depender do momento histórico.

Conforme explica José de Oliveira Ascensão, “[a] História do Direito visa reconstituir as ordens jurídicas que vigoraram no passado. O estudo do Direito de povos desaparecidos é História do Direito, como é História do Direito o estudo de épocas jurídicas passadas de povos actuais. A História do Direito é a parte da História que estuda a realidade da ‘ordem jurídica’”^[12].

Como podemos perceber, Ascensão aponta que um mesmo povo terá, em sua própria história jurídica, o testemunho de influências diversas sofridas com o passar do tempo. A isso pode-se chamar de “História do Direito”.

Por outro lado, essas múltiplas influências vão resultar em uma variedade de sistemas jurídicos que hoje convivem lado a lado. Dessa forma, o resultado do processo histórico dos vários ramos jurídicos deságua no mundo contemporâneo.

Em conformidade com dados disponíveis no website do Grupo de Pesquisa de Sistemas Legais (GPSL), da Universidade de Ottawa, são quatro os sistemas mais observados: civil law, common law, leis muçulmanas e direito costumeiro^[13], sendo que os dois primeiros, quando aplicados em monossistemas (ou seja, sendo francamente predominantes em dada localidade), são as modalidades mais frequentes.

Os países classificados como pertencentes ao grupo da civil law são aqueles que seguem o modelo do direito romano ou romano-germânico e que com base na lei escrita, “definitivamente optaram por uma codificação sistemática de seu ordenamento jurídico”^[14]. São 98 as localidades (abrangendo países, como Brasil, ou regiões com outro status jurídico, como é o caso de Macau) apontados como pertencentes a um monossistema de civil law^[15].

Já a common law tem por fundamento o direito inglês baseado na decisão judicial. São apontadas 47 entidades políticas (países, como Nova Zelândia, Estados Unidos ou Reino Unido ou, ainda, localidades como as Ilhas Falklands, que não gozam de independência por serem territórios britânicos ultramarinos) que têm laços mais ou menos consistentes com tal sistema, ainda que tenham leis escritas em profusão^[16].

Monossistemas muçulmanos, de natureza religiosa e baseados no Corão, são apenas três: Afeganistão, Arábia Saudita e Ilhas Maldivas. A maioria dos países muçulmanos contam com sistemas mistos, tanto com a civil law (Egito, Irã, Iraque, Marrocos, entre outros), com a common law (Bangladesh, Paquistão, Singapura e Sudão), com o Direito Costumeiro (Emirados Árabes) ou a conjugação de mais de dois desses sistemas (Kwait, Gana, Omã, Quênia, entre outros)^[17].

Finalmente, o GPSL aponta apenas três entes políticos como seguidores das Leis Costumeiras: Andorra, Guernsey e Jersey (sendo as duas últimas ilhas situadas no Canal da Mancha, ambas dependências da Coroa do Reino Unido, embora não façam parte deste). É bastante difícil encontrar monossistemas de leis costumeiras, dada a insegurança jurídica desta opção. No entanto, é possível haver combinações com outros sistemas, quer com a civil law (seriam exemplos a China, o Congo, o Japão e as Coreias do Sul e do Norte, entre outros), quer com a common law (Hong Kong e Nepal, entre outros), dentre outras combinações possíveis^[18].

A classificação proposta acima não é, entretanto, definitiva. Outros autores propõem classificações distintas. René David^[19] divide os grandes sistemas jurídicos em (i) família romano-germânica; (ii) direitos socialistas; (iii) a common law; (iv) outras concepções da ordem social e do direito (o direito muçulmano, o direito da Índia, os direitos do extremo oriente e os direitos da África e de Madagascar).

Já para Rodolfo Sacco “contrapõem-se os sistemas romanísticos, os de common law, os do leste europeu (ex-socialistas), os latino-americanos, os instaurados em países islâmicos. Depois são reduzidos a uma única família os sistemas da Ásia central e oriental, e numa outra família os sistemas das sociedades tradicionais (isto é, elaborados quando estas sociedades não conheciam a escrita)”^[20].

Para Osvaldo Agripino de Castro Junior, “[d]e uma forma operacional pode-se conceituar sistema jurídico como o conjunto de normas escritas, usos e costumes, inclusive decisões dos tribunais (laws'), adotado por determinada comunidade que compartilha os mesmos princípios e regras de aplicação e interpretação do direito, objetivando a resolução de seus conflitos”^[21]. Para o autor, são sistemas jurídicos (i) o anglo-saxônico (common law); (ii) o romano-germânico (civil law); (iii) o islâmico e (iv) o chinês^[22].

Já em sua obra “Manual de História dos Sistemas Jurídicos”, Cristiano Carrilho se refere aos seguintes sistemas: (i) romano; (ii) germânico; (iii) anglo-americano; (iv) socialista; (v) canônico; (vi) chinês; (vii) indiano e (viii) islâmico ^[23].

A partir da classificação proposta por René David^[24], vejamos em linhas genéricas as características dos principais sistemas apontados pelos autores:

a) Família romano-germânica: é certamente o principal e mais influente sistema jurídico ocidental, dominante na Europa continental e em toda a América Latina. Teve origem na Europa e se formou “graças aos esforços das universidades Europeias, que elaboraram e desenvolveram a partir do século XII, com base em compilações do imperador Justiniano, uma ciência jurídica comum a todos, apropriada às condições do mundo moderno. A denominação romano-germânica foi escolhida para homenagear estes esforços comuns, desenvolvidos ao mesmo tempo nas universidades dos países latinos e dos países germânicos”^[25].

No entanto, e como era de se esperar, o direito romano-germânico não sobrevive em sua forma original^[26], dadas as inevitáveis e sucessivas interpolações, além dos comentários, supressões e modificações que sofreu ao longo da história. Seu principal legado não é o conteúdo do direito em si (ainda que muitas regras milenares permaneçam), mas servir de base para o sistema atual. Comenta José de Oliveira Ascensão^[27]:

 

Para além da lição de tradição, coerência e ductibilidade que o Direito Romano oferece ao longo de toda a sua história, e para além dos ensinamentos que nos dá sobre as origens de nosso direito, o Direito Romano tem ainda de notável o enlace que logrou sempre realizar entre as construções doutrinárias e a vida jurídica.
Não foram os romanos juristas abstractos. Até o estudo descarnado de grandes categorias jurídicas pouco os interessou. Mas não foram também meros práticos do Direito, que solucionassem empiricamente os casos que surgiram, sem atender ao conjunto.
Trabalhando sobre casos, tiveram a sensibilidade de que estes se situavam num sistema e elaboraram as categorias jurídicas necessárias à integração no conjunto. O Direito Romano permanece assim como obra exemplar, indispensável à autêntica formação do jurista.

 

A partir do século XIX, com a chamada era das codificações, à lei foi atribuído importante papel nos países da família romano-germânica. Outra característica é que os códigos foram elaborados por motivos históricos, “visando regular as relações entre os cidadãos; outros ramos do direito só mais tardiamente e menos perfeitamente foram desenvolvidos, partindo dos princípios do ‘direito civil’, que continua a ser o centro por excelência da ciência do direito”^[28].

Assim é que se percebe a influência direta do Direito Romano não apenas no atual sistema romano-germânico como também na common law^[29].

b) Common Law: no mundo contemporâneo, apenas a common law, também designada como direito anglo-americano, é capaz de rivalizar em importância e influência com o direito romano-germânico. E a importância das duas famílias se explica pelo mesmo motivo: a expansão de ambas se deu em razão da colonização ou da recepção^[30].

Apesar de contar com significativas distinções dependendo do país, a common law é adotada pela maioria dos países de língua inglesa, como Inglaterra, Estados Unidos, Austrália, Canadá (exceto pela província de Quebec), Irlanda do Norte e Nova Zelândia.

Ao contrário do sistema romano-germânico, fundado na aplicação da lei geral e abstrata, a common law tem como centro do ordenamento jurídico o precedente judicial, já que “foi formada pelos juízes, que tinham de resolver litígios particulares, e hoje ainda é portadora, de forma inequívoca, da marca dessa origem”. É por isso que “[e]m cada decisão os juízes declaram proferir um julgamento semelhante ao proferido em outro caso do mesmo gênero (jurisprudência), qualificando-se a common law como um Direito costumeiro declaradamente jurisprudencial”^[31].

No entanto, é possível observarmos que “[a]pesar de se reconhecer a importância das reiteradas decisões dos tribunais, ainda assim os tribunais inferiores não estariam totalmente vinculados às decisões dos superiores, tampouco aos julgados de juízes em mesmo nível de hierarquia. Os juízes podem ainda mudar a orientação de suas novas decisões mesmo diante de casos semelhantes”^[32].

René David aponta acerca das distinções entre o direito romano-germânico e a common law^[33]:

 

A regra de direito da common law, menos abstrata que a regra de direito da família romano-germânica, é uma regra que visa dar solução a um processo, e não formular uma regra geral de conduta para o futuro. As regras respeitantes à administração da justiça, ao processo, à prova, e as relativas à execução das decisões de justiça têm aos olhos dos common lawyers um interesse semelhante, e mesmo superior, às regras respeitantes ao fundo do direito, sendo sua preocupação imediata a de restabelecer a ordem perturbada, e não a de lançar as bases da sociedade.

 

É bem verdade que os sistemas romano-germânico e common law vêm se aproximando consideravelmente, sem contudo perderem suas características mais marcantes. Como bem observa Eric Agostini, “a Inglaterra é actualmente vítima de inflacção legislativa, mas mantém-se que, para o jurista inglês, uma lei não é verdadeiramente uma regra de direito senão quando conheceu aplicações jurisprudenciais”^[34]. O autor prossegue^[35]:

 

Aponta-se aqui a essência da insularidade do direito inglês e da especificidade da ‘família da Common Law’: ‘O direito é analisado pelos juristas do continente europeu como sendo um conjunto de regras que determinam quanto ao fundo (...) a solução que deve intervir. Para um inglês, o direito consiste, pelo contrário, essencialmente em regras de processo, segundo as quais se presume que os juízes encontrarão uma solução justa para dar à questão que lhe é submetida’. Em suma, o que conta é que no fim do due process of law se chegue a um resultado razoável.

 

A conclusão idêntica chega René David, ao comentar que a common law “conserva hoje a sua estrutura, muito diferente da dos direitos romano-germânicos, mas o papel desempenhado pela lei foi aí aumentado e os métodos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se; sobretudo a regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos países de common law como o é nos países da família romano-germânica”^[36].

c) Direitos socialistas: em sua fase originária, o direito russo era não escrito, variando a cada localidade^[37]. Torna-se escrito a partir do século XI, quando se inicia a primeira fase propriamente dita do direito russo, com influência romano-canônica e feudal.

Depois do domínio mongol (séculos XIII a XV) e do início do direito czarista (séculos XV a XVII), o direito russo passa por uma fase de ocidentalização (do século XVII ao início do século XX), até finalmente se modernizar após a derrocada do sistema czarista.

Ao longo da maior parte do século XX, vigorou o comunismo como ideologia política dominante na atual Rússia, o que repercutiu diretamente na estrutura jurídica do país. Na verdade, os princípios do direito soviético – por ser a União Soviética o país mais representativo do bloco de países socialistas – se irradiavam pelas outras nações de mesma orientação ideológica. A esse respeito, comenta Cristiano Carrilho^[38]:

 

O papel do direito nos países socialistas não seria necessariamente o de assegurar a ordem fornecendo um princípio de solução dos litígios. No Estado Soviético o direito poderia ser encarado como um conjunto de normas elaboradas livremente pela ditadura soviética e por ela coercitivamente impostas, para o fim de criar uma infra-estrutura econômica capaz de servir de base e de provocar uma superestrutura social e política, segundo os princípios do socialismo integral. Assim, o direito socialista é antes de tudo um instrumento de transformação da sociedade objetivando a realização do comunismo, fora do qual inexistiria a verdadeira liberdade e igualdade.

 

Com a diminuição da influência do comunismo no mundo contemporâneo, o pilar do direito socialista fica evidentemente prejudicado. Já não se pode mais considerar a realização do comunismo como um objetivo perseguido senão por alguns poucos países.

d) Outros sistemas: Segundo René David, ao comentar as três famílias de direitos acima mencionadas, não existe, “por assim dizer, neste mundo, nenhum direito que não tenha tirado, a uma ou outra destas famílias, alguns de seus elementos, e a muitos parece que todos os outros sistemas constituem simples sobrevivências destinadas a desaparecer num futuro mais ou menos próximo, com o progresso da civilização”^[39].

Nesse sentido, o autor ainda faz menção aos direitos muçulmano, hindu e judaico, aos direitos do extremo oriente e aos direitos da África negra e de Madagascar. Ainda assim, não vamos tecer maiores considerações acerca de cada uma dessas famílias por conta de seu impacto ser consideravelmente reduzido quando analisado o direito ocidental.

Como se pode perceber, os diversos países do mundo convivem com sistemas jurídicos variados e com formulações legais distintas. Dessa forma, mesmo que o mundo esteja culturalmente fragmentado, busca-se um mínimo de unidade. Esse é um dos propósitos do direito comparado, como veremos a seguir.

Ter acesso às leis estrangeiras e interpretá-las é o primeiro passo para a construção da ideia de direito comparado. Entretanto, para se fazer efetivamente direito comparado, isso não basta^[40]. Porque, como explica René David, a variedade de regras é apenas a face mais superficial dos diversos sistemas jurídicos. E acrescenta^[41]:

 

O direito pode realmente concretizar-se, numa época e num dado país, num certo número de regras. Porém, o fenômeno jurídico é mais complexo. Cada direito constitui de fato um sistema. Emprega um certo vocabulário, correspondente a certos conceitos; agrupa as regras em certas categorias; comporta o uso de certas técnicas para formular regras e certos métodos para as interpretar; está ligado a uma dada concepção da ordem social, que determina o modo de aplicação e a própria função do direito.

 

É importante frisar que o direito comparado não se presta a apenas confrontar dispositivos legais, sobre tema idêntico ou semelhante, de países distintos nem tampouco a elaborar “denominadores comuns que permitam ao Direito se adaptar a unidades políticas e econômicas mais vastas, isto é, unificar ou harmonizar várias ordens jurídicas que constituem um ordenamento completo”^[42]. Nas palavras de Constantinesco^[43]:

 

De um lado, as funções do método comparativo são mais numerosas e mais diferenciadas; de outro, ele pode servir a finalidades diversas. Por sua vez, a tarefa principal da ciência dos Direitos comparados é confrontar os ordenamentos para descobrir os seus elementos determinantes, para poder ordená-los e classificá-los em sistemas jurídicos segundo a sua real afinidade. A elaboração dos sistemas, com base nestes critérios científicos, constitui o escopo principal da ciência dos Direitos comparados. Os sistemas são, no plano jurídico, o equivalente teórico destes grandes sistemas que, a nível econômico e político, encontram a sua expressão prática nos grandes espaços e nas federações continentais. A tarefa da ciência jurídica é, antes de tudo, aquela de inserir as normas e as soluções do Direito positivo no conjunto sistemático-lógico e dogmático-coerente do respectivo ordenamento. O papel da microcomparação é o de confrontar as normas e as soluções do Direito positivo de diversos ordenamentos para estabelecer diferenças e semelhanças. Todavia, a tarefa da ciência dos Direitos comparados é confrontar as unidades que constituem o ordenamento para elaborar, com o auxílio dos elementos determinantes, os grandes conjuntos que são os sistemas jurídicos.

 

Apesar de desde a Antiguidade haver evidências de comparação dos direitos^[44], foi necessário esperar até o século XIX para que o direito comparado viesse a aparecer como método. “No início do século [XIX] se consumam as últimas etapas do processo de mudança espiritual necessário para o seu nascimento. As ciências sócio-humanas descobrem a importância da história, vista como um vasto campo da experiência humana, pensando ser possível, por este caminho renunciar à especulação e substituí-la por hipóteses a serem comprovadas com a experiência diacrônica”^[45].

A globalização, o estreitamento das relações comerciais, a multiplicação dos modelos de contratos (com situações de fato cada vez mais complexas) são alguns dos elementos que impulsionaram o estudo do direito comparado, uma vez que o enquadramento preciso das práticas sociais às exigências legais se tornou premente e inadiável. Para isso, indispensável conhecer o direito alheio.

No entanto, a prática não é simples, sobretudo por conta de peculiaridades históricas e sociais. A um mesmo conceito jurídico podem ser atribuídos significados distintos em razão do momento de sua interpretação (a mesma lei de um único lugar pode receber interpretações distintas em virtude da passagem do tempo) ou do lugar onde a lei é formulada, aplicada, executada.

Tempo e espaço, portanto, em regra servem de impedimento a uma comparação perfeita de um determinado instituto jurídico em momentos históricos distintos ou entre sistemas jurídicos diversos^[46].

Do ponto de vista jurídico-linguista, alguns exemplos podem ser esclarecedores. É Rodolfo Sacco quem comenta acerca do anteprojeto de um código comercial internacional e cujo art. 2º falava em contract e contrat. Afirma o autor^[47]:

 

Como é sabido, contract e contrat não são a mesma coisa. O ato bilateral destinado à transferência de uma propriedade imobiliária, ou à substituição de uma garantia mobiliária, e também a convenção para a gestão de um bem por parte de um testa-de-ferro são contrats na França, mas não são contracts na Inglaterra e nos Estados Unidos da América do Norte (abrangidos, ao invés, no conceito de conveyance, ou de trust).
A formulação do anteprojeto apresentava aos seus autores problemas que não podiam ser resolvidos no plano da tradução. A língua inglesa não conhece um termo para indicar o contrat, e a língua francesa, por sua vez, não possui um equivalente a contract. A dificuldade seria resolvida caso se decidisse assumir os termos contract e 'contrat no significado genérico de “acordo que tem por objeto relações jurídicas”. Neste caso, porém, o texto deveria esclarecer quais elementos devem acrescentar-se ao acordo para que este recaia nas hipóteses previstas no texto legal e vincule as partes.

 

E mais adiante, comenta, ponderando^[48]:

 

Se a distinção entre contract e contrat recai em uma diferença de conceitos, felizmente a situação não é tão grave cada vez que as regras jurídicas diferem. Obligation de donner e obligation to transfer a property são expressões linguísticas intercambiáveis, ainda que na França a obligation de donner produza automaticamente a transferência da propriedade (art. 1138 do Code Napoléon), e na Inglaterra a fattispecie produza somente o nascimento da obrigação, e de um equitable interest em favor do credor. Estamos diante de regras jurídicas diversas, mas as categorias, e, com elas, os vocábulos, correspondem.

 

Algumas possíveis soluções são apontadas para se superar as barreiras linguísticas. É possível renunciar à tradução, mantendo os termos em sua língua original; é possível traduzir individualizando as diferenças entre o termo original e o traduzido e, finalmente, é possível criar, em sua própria língua, um neologismo adequado. O que é indispensável é que o comparatista, traduza ou não, “não pode transferir uma noção de um sistema estranho ao próprio sistema conceitual sem tomar certas precauções. Ele deve, isto sim, buscar nas regras operacionais os denominadores comuns dos diversos sistemas conceituais, para avaliar divergências e concordâncias”^[49].

Como se percebe facilmente, o direito comparado exige muito mais do que a simples comparação entre dispositivos jurídicos.

É possível afirmar que “a comparação tem natureza oposta à da dogmática: esta propõe definições; aquela se mede com dados reais”^[50]. Rodolfo Sacco pergunta: “é possível comparar um sistema [jurídico] com outro sistema?” E admite que são duas as respostas possíveis^[51]:

 

Deveriam obviamente duvidar aqueles para quem comparar significava apenas evidenciar a unidade substancial das soluções. Deveriam obviamente duvidar aqueles para quem comparar significava apenas predispor à unificação do direito.
A resposta será afirmativa para aqueles que concebem a comparação como a verificação e a medida das diferenças existentes entre as várias soluções jurídicas^[52].

 

Para Rodolfo Sacco, o comparatista deve se dedicar a analisar o genótipo (= noção superabstrata) do conceito, enquanto que o fenótipo seria a manifestação empírica, estudado em sede da análise dogmática no ordenamento interior de cada país^[53].

Por isso é que antes mesmo de o direito comparado “revelar” o resultado da comparação entre dois ordenamentos jurídicos, servirá como forma de leitura do próprio direito, pois que a comparação “revela” o direito nacional ao jurista pátrio^[54]:

 

É significativo o fato de que a sistemologia tenha sido criada primeiro pelos comparatistas, quase como produto ulterior em relação às suas construções comparativas, voltadas a cada um dos institutos. Por que as coisas ocorreram deste modo? A resposta é simples. O jurista envolvido com um só sistema depara-se sempre com os mesmos dados sistemológicos, razão pela qual é menos propenso a percebê-los, individualizá-los e denunciá-los. Estes fazem parte das coisas ‘óbvias', que se mantêm subentendidas e não merecem uma menção. Inobstante a sua enorme relevância, permanecem na área dos criptotipos, até que o comparatista, movido pelas diferenças de mentalidade que encontra em ambientes jurídicos diversos, empreende a obra necessária para descrever estas diferenças, e, com isto, descreve os sistemas.

 

Por isso nos dedicamos a traçar estas linhas sobre direito comparado: acreditamos que a experiência internacional, em tema tão pouco discutido, pode nos ajudar a construir de maneira mais sólida uma doutrina sobre o domínio público no direito autoral brasileiro.

René David aponta as vantagens do direito comparado para a compreensão de determinado instituto do ordenamento jurídico quando confrontado com outros ordenamentos ou compreendido em si mesmo^[55]:

 

De que valem as nossas distinções de direito público e direito privado, de civil e de comercial, de direito imperativo e supletivo, de lei e regulamento, de direitos reais e de direitos de crédito, de móveis e imóveis? Aquele que apenas estudar o direito francês considera estas oposições naturais e é tentado a atribuir-lhes um caráter necessário. O direito comparado faz-nos ver que não são aceitas em toda a parte, que podem estar em declínio ou mesmo ter sido abandonadas em certos países; mais que a sua origem, o direito comparado nos leva a nos interrogarmos sobre a sua justificação e o seu alcance reais no sistema do nosso direito nacional atual.

O mesmo sucede aos conceitos utilizados no nosso direito: também neste caso o direito comparado contribuiu para modificar a atitude que tende a atribuir a estes conceitos um caráter de necessidade, e que, em certas épocas ou em certos países, esteve pronta a sacrificar à sua coerência lógica os interesses que o direito, em última análise, está destinado a servir.

 

Mas seu fim último mesmo (pelo menos assim nos parece) é sistematizar a comparação. Em sua gênese, os sistemas jurídicos se valem de outros sistemas, já que o direito está sempre imitando a si mesmo. Há imitações de leis (o Código Napoleônico e o BGB alemão serviram de matéria prima para diversos outros códigos), há imitações de doutrina (“[a] doutrina alemã do século XIX difundiu os seus modelos na Escandinávia, na Rússia, na Hungria, na Romênia e Bulgária, na Eslovênia e Croácia, na Itália, Espanha e América de língua espanhola”^[56]) e, em menor escala, imitações judiciais.

Um exemplo interessante pode ser apontado: “o Código [Civil] somali de 1973 é uma imitação do Código egípcio, mas os somalis consideram o seu código autóctone (e por isso não pensam em estudar a jurisprudência egípcia), e, tendo acesso à língua italiana, sobrepuseram um modelo interpretativo italiano a um código que é muito mais francês do que italiano” ^[57].

É curioso, como aponta Rodolfo Sacco, que as pessoas desejem uma uniformização jurídica no espaço sem contudo se espantarem com mudanças constantes em um mesmo sistema jurídico^[58]:

 

As pessoas razoáveis são sensíveis às exigências de uniformização no espaço. Poucas, ao contrário, são sensíveis à exigência de uma maior uniformização no tempo. Não queremos que o mesmo ato humano seja julgado diferentemente na Bélgica e na França. Achamos, pois [sic], natural que ele seja regulado de dez maneiras diferentes, se o legislador intervém com dez provimentos diversos num período de dez anos. Proclamamos a injustiça da diversidade no espaço. Ignoramos a injustiça da diversidade no tempo.

 

Conforme mencionado anteriormente, a vantagem da análise do domínio público sob a perspectiva do direito comparado é a razoável uniformidade do instituto tanto temporal quanto geograficamente. Ainda assim, o principal objetivo deste capítulo é apresentar, em linhas gerais, como o domínio público se configura em determinados países do mundo, e em que medida a compreensão do domínio público estrangeiro pode ser útil na construção da estrutura e da função da matéria no Brasil.

Antes de passarmos à análise que nos propomos, entretanto, é necessário tecermos algumas palavras a respeito dos dois grandes ramos fundamentais dos direitos autorais: o droit d’auteur e o copyright.

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1. “Em relação à opinião de [René] David, acrescentamos ainda a posição de Vicente Rao ressaltando que não existe sistema jurídico que seja uma unidade totalmente distinta, havendo características comuns presentes no jus positum de diferentes povos. Quando se afirma que os fatores de ordem racial, ideológica, histórica, religiosa, política, econômica e outros fatores sociais diferenciam os diversos povos, não se quer significar que cada um deles constitua uma unidade totalmente distinta, como que um compartimento estanque, pois certos fatores podem ser comuns a vários povos e neles agir com uma equivalente intensidade; e, de mais a mais, outros elementos concorrem para criar uma aproximação entre as leis, usos e costumes das nações, tais a eventual origem comum, a identidade ou semelhança das respectivas necessidades, permitindo, ou reclamando, por vezes, a mesma solução e a mesma disciplina; e, por fim, além de elementos outros, não há desprezar-se a contribuição do intercâmbio de homens e de interesses, do progresso das ciências e das artes, do desenvolvimento, da civilização”. CARRILHO, Cristiano. Manual de História dos Sistemas Jurídicos'. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009; p. 31.
2. CARRILHO, Cristiano. Manual de História dos Sistemas Jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009; p. 31.
3. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 1998; p. 261. Independentemente da resposta, Arnoldo Wald, citando René David, aponta a vocação do jurista brasileiro para o direito comparado. Em primeiro lugar, porque – e isto segundo Camille Jauffret-Spinosi – “em razão da história de seus países, os juristas da América Latina são todos comparatistas. É essa sua riqueza e é essa também, talvez, sua fraqueza”. WALD, Arnoldo. Le droit comparé au Brésil. Revue Internationale de Droit Comparé, n.4. Paris, 1999; p. 813. Depois, porque “já faz 40 anos que René David, ao descrever a prática jurídica no Brasil e mais especificamente aquela dos juízes, concluiu: ‘com a secura dos julgamentos franceses, e com a ignorância que eles manifestam fora da doutrina, o contraste é impressionante se lemos as decisões dos juízes brasileiros. No Brasil, a doutrina, tanto estrangeira quanto nacional, parece exercer um papel principal: autores franceses, italianos, portugueses, espanhóis, argentinos são constantemente citados, comentados pelos juízes em suas decisões. Quem quer que estude uma questão de direito brasileiro deve ter em conta os autores estrangeiros e não pretender resolver tal questão considerando apenas as leis brasileiras, decisões judiciais ou autores do Brasil”. WALD, Arnoldo. Le droit comparé au Brésil. Cit.; p. 830. Em ambos os trechos, tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[e]n raison de l’histoire de leur pays, les juristes d’Amérique Latine sont tous des comparatiste. Là est leur richesse, là a été aussi peut être leur faiblesse” (p. 813). “Il y a déjà 40 ans que René David, en décrivant la pratique juridique au Brésil et plus spécifiquement celles des juges, a conclu: ‘Avec la sécheresse des jugements français, et avec l’ignorance qu’ils manifestent extérieurment de la doctrine, le contraste est frappant si l’on lit des arrêts des juges brésiliens. Au Brésil, la doctrine, tant étrangère que nationale, paraît jouer de premier plan: auteurs français, italiens, portuguais, espagnols, argentins sont constamment cités, commentés par les juges dans leurs arrêts. Quiconque étudie une question de droit brésilien doit en tenir compte, et ne pas prétendre résoudre cette question en considérant les seules lois, décisions judiciaires, opinions des auteurs du Brésil” (p. 830). Talvez esta seja uma vocação natural do Brasil, fruto de uma cultura miscigenada, de diversas levas de migração, de uma globalização secular. O crítico literário mais importante do Brasil, Antônio Cândido, afirma que “‘estudar literatura brasileira é estudar literatura comparada’, porque a nossa produção foi sempre tão vinculada aos exemplos externos, que insensivelmente os estudiosos efetuavam as suas análises ou elaboravam os seus juízos tomando-os como critério de validade”. CANDIDO, Antônio. Recortes. Rio de Janeiro: Ouro sobre Azul, 2004; p. 229.
4. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 263.
5. Grifos no original. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; pp. 267-268.
6. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 268.
7. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; pp. 274-275.
8. Concordamos com a opinião de René David, citado por Constantinesco: “[n]ão existe um Direito comparado, como ciência autônoma, porque ele não constitui um corpo de regras, do mesmo do que os outros ramos do Direito. ‘O Direito comparado não é uma parte do Direito positivo de uma nação qualquer, como os Direitos civil e administrativo’. A segunda argumentação é que o Direito comparado é um método que, como disciplina teórica, não tem um campo próprio. Utilizar o método comparativo para esclarecer a história das instituições significa fazer história comparada das instituições ou etnologia. Servir-se dele para explicar as leis de desenvolvimento das sociedades quer dizer elaborar filosofia do Direito ou sociologia. Aplicar o método comparativo para melhorar o Direito nacional significa propor política jurídica ou legislativa. ‘Despojado de todas as suas possíveis aplicações, o Direito comparado, verdadeira tela serrilhada, acaba por recobrir somente um campo insignificante’. Daí a conclusão é simples: ‘O Direito comparado não existe e, portanto, não existem e não podem existir comparatistas que não sejam outra coisa que comparatistas’”. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 290. Mais adiante, chega a afirmar de modo bastante ilustrativo: “[a] ciência dos Direitos comparados se encontra, por isso, na situação de uma zoologia, na qual existem estudos particulares e aprofundados sobre quase todos os órgãos dos animais presentes e passados, mas onde falta qualquer tipo e classificação em grupos, famílias, espécies e gêneros. Uma série de conhecimentos disparatados, não-ordenados e não-organizados, constitui um cúmulo de noções e não uma ciência”; p. 324. Arnoldo Wald aponta que a maioria da doutrina brasileira reconhece o caráter científico ao direito comparado. WALD, Arnoldo. Le droit comparé au Brésil. Cit.; p. 808.
9. Disponível em http://www.un.org/en/members/. Acesso em 19 de junho de 2010. É possível encontramos os sistemas jurídicos de cada um dos 192 países disponível em http://www.juriglobe.ca/eng/syst-onu/index-alpha.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
10. BERLITZ, Charles. As Línguas do Mundo. Rio de Janeiro: ed. Nova Fronteira, 1982; pp. 11-12.
11. É muito difícil definir o que é uma religião. Dessa forma, qualquer estimativa seria inconclusiva. “O Livro das Religiões” assim comenta a definição de religião: “[m]uitas pessoas já tentaram definir religião, buscando uma fórmula que se adequasse a todos os tipos de crenças e atividades religiosas – uma espécie de mínimo denominador comum. Existe, naturalmente, até um risco nessa tentativa, já que ela parte do princípio de que as religiões podem ser comparadas. Esse é um ponto em que nem todos os crentes concordam: eles podem dizer, por exemplo, que sua fé se distingue de todas as outras por ser a única religião verdadeira, ao passo que todas as outras não passam de ilusão, ou, na melhor das hipóteses, são incompletas”. GAARDER, Jostein; HELLERN, Victor e NOTAKER, Henry. O Livro das Religiões. São Paulo: Companhia das Letras, 2005; p. 19.
12. ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito. Coimbra: Almedina, 2008; p. 115.
13. Disponível em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/index-syst.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
14. Disponível em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/droit-civil.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
15. Disponível em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/droit-civil.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
16. Disponível em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/common-law.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
17. Disponível em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/droit-musulman.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
18. Disponível em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/droit-coutumier.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
19. “O agrupamento dos direitos em famílias é o meio próprio para facilitar, reduzindo-os a um número restrito de tipos, a apresentação e a compreensão dos diferentes direitos do mundo contemporâneo. Porém, não há concordância sobre o modo de efetuar este agrupamento, e sobre quais famílias de direitos se deve por conseguinte reconhecer. Alguns baseiam as suas classificações na estrutura conceitual dos direitos ou na importância reconhecida às diferentes fontes do direito. Outros julgam que estas diferenças de ordem técnica têm um caráter secundário, pondo em primeiro plano as considerações de conteúdo, o tipo de sociedade que se pretende estabelecer com a ajuda do direito, ou, ainda, o lugar que é reconhecido ao direito como fator de ordem social”. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 2002; p. 22.
20. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 228.
21. CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de. Teoria e Prática do Direito Comparado e Desenvolvimento: Estados Unidos x Brasil. Florianópolis: Fundação Boiteux, UNIGRANRIO, IBRADD, 2002; p. 37.
22. CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de. Teoria e Prática do Direito Comparado e Desenvolvimento: Estados Unidos x Brasil. Cit.; p. 37.
23. CARRILHO, Cristiano. Manual de História dos Sistemas Jurídicos. Cit., 2009.
24. Optamos pela classificação proposta por René David em razão da importância de sua obra, que influenciou todas as outras que tratam do mesmo tema.
25. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Cit.; pp. 23-24.
26. “O Direito Romano deixou em todos os países de ser direito actual. Afastadas pois as preocupações de adaptação a necessidades actuais, regressa-se à tarefa propriamente histórica de sua reconstituição”. ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito. Cit.; p. 136.
27. ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito. Cit.; p. 137.
28. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Cit.; p. 23.
29. O mundo parece caminhar para um sistema cada vez mais integrado. Se por um lado os países de common law se valem mais amiúde de estatutos legais de forma a criar regras a priori, gerais e abstratas – o que aumentaria a segurança jurídica em um mundo de hipercomplexidade –, alguns países de tradição romano-germânica vêm dando à jurisprudência força semelhante aos precedentes na common law.
30. René David faz algumas observações interessantes quanto às famílias romano-germânica e da common law: “[a]inda aqui convém distinguir a common law na Europa (Inglaterra, Irlanda) e fora da Europa. Fora da Europa, pôde acontecer que a common law, em certos países muçulmanos ou na Índia, fosse apenas parcialmente recebida. Quando a common law foi recebida, tornou-se necessário considerar o efeito produzido sobre a sua aplicação, pela coexistência desta com as tradições anteriores de civilização. Além disso, um meio diferente pôde originar uma diferenciação profunda da common law no país em que ela nasceu e num país onde foi introduzida. Esta última observação apresenta um interesse particular no que se refere à família da common law; entre os países da common law acontece, como nos Estados Unidos ou no Canadá, que se formou uma civilização muito diferente, em múltiplos aspectos, da civilização inglesa; o direito destes países pode, por esse fato, reivindicar uma larga autonomia no seio da família da common law”. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Cit.; pp. 25-26.
31. CARRILHO, Cristiano. Manual de História dos Sistemas Jurídicos. Cit.; p. 106.
32. CARRILHO, Cristiano. Manual de História dos Sistemas Jurídicos. Cit.; p. 108.
33. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Cit.; p. 25.
34. AGOSTINI, Eric. Direito Comparado. Porto: Resjurídica; p. 195.
35. AGOSTINI, Eric. Direito Comparado. Cit.; p. 195.
36. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Cit.; p. 26.
37. CARRILHO, Cristiano. Manual de História dos Sistemas Jurídicos. Cit.; p. 115.
38. CARRILHO, Cristiano. Manual de História dos Sistemas Jurídicos. Cit.; pp. 126-127.
39. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Cit.; p. 26. A bem da verdade, hoje sobrevivem apenas dois grandes sistemas jurídicos no mundo: o romano-germânico e a common law. O terceiro grande grupo proposto por René David – aquele dos países socialistas – já teve sua importância aniquilada do ponto de vista prático pelo simples decurso da história.
40. “Por muito tempo o Direito comparado é confundido com o conhecimento dos modelos estrangeiros”. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 114. Ainda nesse sentido: “[d]eve-se, todavia, enfatizar, que esse interesse incidia, até recentemente, sobre o estudo e o ensino do direito estrangeiro, sendo raros os trabalhos de efetiva comparação entre os direitos, com identificação de semelhanças e diversidades a partir de variáveis previamente escolhidas. Em suma, era incomum o desenvolvimento de verdadeiras pesquisas de natureza juscomparativa. Tratava-se então, como ainda ocorre, de justaporem-se dispositivos do direito nacional e do direito estrangeiro, fazendo-se referências ocasionais a algumas diferenças”. TAVARES, Ana Lúcia de Lyra. O Ensino do Direito Comparado no Brasil Contemporâneo. Disponível em http://www.iidc.com.br/artigos/Lyra_n29.pdf. Acesso em 09 de julho de 2010.
41. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Cit.; p. 20.
42. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 61.
43. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 61.
44. “A comparação dos direitos, considerados na sua diversidade geográfica, é tão antiga como a própria ciência do direito. O estudo de 153 constituições que regeram cidades gregas ou bárbaras serviu de base do Tratado que Aristóteles escreveu sobre a Política; Sólon, diz-se, procedeu do mesmo modo para estabelecer as leis de Atenas, e os decênviros, segundo a lenda, só conceberam a lei das XII Tábuas depois de uma pesquisa por eles levada a cabo nas cidades da Grande Grécia”. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Cit.; p. 1.
45. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 94.
46. CONSTANTINESCO atribui a Montesquieu um certo “diletantismo” na elaboração de seu “Espírito das Leis” exatamente por conta de algumas simplificações que distorcem a realidade. “Assim, por exemplo, procura elaborar os sistemas partindo de um número limitado de ideias principais, frequentemente muito genéricas e não suficientemente demonstradas. Compara elementos não comparáveis porque pertencentes a povos e a histórias muito diversas”. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 84.
47. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; pp. 55-56.
48. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 56.
49. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; pp. 66-67.
50. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 78. “Certamente é plausível que a comparação se manifeste de forma prazerosa na análise a respeito da jurisprudência. Se o método dogmático leva à simplificação do direito reduzindo-o à formula doutrinária, a comparação coloca no centro do palco os dados efetivos. Ela é uma ciência histórica que se dedica àquilo que é real, de conformidade com o critério de validação de Vico, verum ipsum factum. Por isso é de se esperar que o comparatista não se descuide de dirigir a sua atenção para os dados da prática judiciária. Mas o problema do método comparatístico não pode reduzir-se à atenção do dado jurisprudencial. O comparatista não se limita a reduzir o direito a sentenças: ele sabe muito bem que a sentença, mesmo mantendo, através das fronteiras, uma natureza constante de ato jurisdicional, assume, no entanto, conotações diversas nos países de direito judicial e nos de direito legislado”. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 79.
51. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 44.
52. O autor comenta, exemplificando: “[o]s juristas da área socialista sentiram-se compelidos a contestá-la, pelo temor que se estudasse o seu sistema lendo-se em filigrana a regra romanística, por temor de que o intérprete denegrisse o direito ocidental frente ao soviético, ou por temor que se negasse o caráter revolucionário das mudanças operadas por Lênin e depois dele. Mas além destas preocupações, permanece o fato de que os vários sistemas são comparáveis, não porque sejam mais ou menos afins ou análogos, mas porque a comparação não teme as diferenças, por maiores que sejam. Aqueles juristas que negavam a comparabilidade dos sistemas jurídicos correspondentes a sistemas sociais opostos porque aqueles sistemas jurídicos são basilarmente diversos traçavam, sem sabê-lo, uma verdadeira e autêntica comparação” (grifos no original). SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 45.
53. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; pp. 61-62.
54. Grifos no original. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 163.
55. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Cit.; p. 6.
56. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 171.
57. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 173.
58. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 193.