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Sérgio Branco

jurídica. ‘Ele constitui somente o ponto de partida de pesquisas, de constatações interessantes e, sobretudo, permite fazer nascer facilmente, por meio da infinita variedade dos detalhes, as tendências comuns das diversas legislações’”^[1].

No entanto, de modo um tanto definitivo, o autor tece os seguintes comentários, que nos parecem bastante pertinentes^[2]:

De fato, a confusão testemunhada pelas definições tem causas mais graves, como, também, o estado de incerteza no qual se encontra o Direito comparado, também no momento atual, se explica por razões mais profundas. A desordem e as perplexidades durarão enquanto as suas causas não forem eliminadas. Não será possível oferecer uma definição válida do Direito comparado enquanto não se souber se se trata de um simples método, de uma disciplina autônoma ou de ambos ao mesmo tempo. Não será possível sair da suposição, isto é, deste estado de confusão crônica, enquanto não se conseguir delimitar, e também, especificar exatamente os campos, as funções e os objetivos do método e da ciência dos Direitos comparados. Aqui reside o grande dilema. As poucas definições citadas exprimem claramente o embaraço resultante do fato de que ainda não se começou a resolver definitivamente esta questão. Todo o resto é somente literatura que oculta os verdadeiros problemas.

Em nossa análise, vamos tomar a comparação entre direitos como método^[3] de se compreender determinados institutos jurídicos de ordenamento estrangeiro, com o objetivo de evidenciar a equivalência ou a diversidade das soluções quando diante de um problema prático específico. No nosso caso, o domínio público.

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↑ CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 268.
↑ CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; pp. 274-275.
↑ Concordamos com a opinião de René David, citado por Constantinesco: “[n]ão existe um Direito comparado, como ciência autônoma, porque ele não constitui um corpo de regras, do mesmo do que os outros ramos do Direito. ‘O Direito comparado não é uma parte do Direito positivo de uma nação qualquer, como os Direitos civil e administrativo’. A segunda argumentação é que o Direito comparado é um método que, como disciplina teórica, não tem um campo próprio. Utilizar o método comparativo para esclarecer a história das instituições significa fazer história comparada das instituições ou etnologia. Servir-se dele para explicar as leis de desenvolvimento das sociedades quer dizer elaborar filosofia do Direito ou sociologia. Aplicar o método comparativo para melhorar o Direito nacional significa propor política jurídica ou legislativa. ‘Despojado de todas as suas possíveis aplicações, o Direito comparado, verdadeira tela serrilhada, acaba por recobrir somente um campo insignificante’. Daí a conclusão é simples: ‘O Direito comparado não existe e, portanto, não existem e não podem existir comparatistas que não sejam outra coisa que comparatistas’”. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 290. Mais adiante, chega a afirmar de modo bastante ilustrativo: “[a] ciência dos Direitos comparados se encontra, por isso, na situação de uma zoologia, na qual existem estudos particulares e aprofundados sobre quase todos os órgãos dos animais presentes e passados, mas onde falta qualquer tipo e classificação em grupos, famílias, espécies e gêneros. Uma série de conhecimentos disparatados, não-ordenados e não-organizados, constitui um cúmulo de noções e não uma ciência”; p. 324. Arnoldo Wald aponta que a maioria da doutrina brasileira reconhece o caráter científico ao direito comparado. WALD, Arnoldo. Le droit comparé au Brésil. Cit.; p. 808.

[1] CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 268.

[2] CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; pp. 274-275.

[3] Concordamos com a opinião de René David, citado por Constantinesco: “[n]ão existe um Direito comparado, como ciência autônoma, porque ele não constitui um corpo de regras, do mesmo do que os outros ramos do Direito. ‘O Direito comparado não é uma parte do Direito positivo de uma nação qualquer, como os Direitos civil e administrativo’. A segunda argumentação é que o Direito comparado é um método que, como disciplina teórica, não tem um campo próprio. Utilizar o método comparativo para esclarecer a história das instituições significa fazer história comparada das instituições ou etnologia. Servir-se dele para explicar as leis de desenvolvimento das sociedades quer dizer elaborar filosofia do Direito ou sociologia. Aplicar o método comparativo para melhorar o Direito nacional significa propor política jurídica ou legislativa. ‘Despojado de todas as suas possíveis aplicações, o Direito comparado, verdadeira tela serrilhada, acaba por recobrir somente um campo insignificante’. Daí a conclusão é simples: ‘O Direito comparado não existe e, portanto, não existem e não podem existir comparatistas que não sejam outra coisa que comparatistas’”. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 290. Mais adiante, chega a afirmar de modo bastante ilustrativo: “[a] ciência dos Direitos comparados se encontra, por isso, na situação de uma zoologia, na qual existem estudos particulares e aprofundados sobre quase todos os órgãos dos animais presentes e passados, mas onde falta qualquer tipo e classificação em grupos, famílias, espécies e gêneros. Uma série de conhecimentos disparatados, não-ordenados e não-organizados, constitui um cúmulo de noções e não uma ciência”; p. 324. Arnoldo Wald aponta que a maioria da doutrina brasileira reconhece o caráter científico ao direito comparado. WALD, Arnoldo. Le droit comparé au Brésil. Cit.; p. 808.

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